Ja wie zählen Sie denn? Der BGH zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerten

Arbeitgeber aufgepasst: Für die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten zur Unternehmensmitbestimmung mitzuzählen sind, ist nicht entscheidend, ob der Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmers über sechs Monate andauert oder voraussichtlich andauern wird. Der BGH hat den Streit um die Auslegung des § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG kürzlich entgegen der vorherrschenden Meinung in der Rechtsliteratur zugunsten eines arbeitsplatzbezogenen Verständnisses entschieden.

Hintergrund

Unternehmensmitbestimmung knüpft an die Zahl der „in der Regel“ Beschäftigten im Unternehmen an, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 1 Abs. 1 DrittelbG. In der obergerichtlichen Rechtsprechung war lange Zeit vorherrschende Auffassung, dass Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten zur unternehmerischen Mitbestimmung im Entleiherunternehmen nicht mitzählen. Dies wurde vor allem damit begründet, dass Leiharbeitnehmer von unternehmerischen Entscheidungen des Entleihers weniger in ihrer sozialen Stellung betroffen seien als die Stammbelegschaft. Stichwort: Rückkehrrecht zum Verleiher.

Im Rahmen der Novelle des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Jahr 2016 hatte der Gesetzgeber dann allerdings beschlossen, dass Leiharbeitnehmer auch bei der Berechnung der Schwellenwerte im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung zählen. Sollte dies nach dem Referentenentwurf zunächst generell gelten, fand sich im später verabschiedeten Regierungsentwurf dann der neue § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG, wonach „Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen nur zu berücksichtigen [sind], wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.“ Seitdem war ungeklärt, ob es für die Zählweise darauf ankommt, wie lang der einzelne Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen voraussichtlich eingesetzt werden wird (Personenbezogenheit) oder ob entscheidend ist, ob ein dauerhaft eingerichteter Arbeitsplatz länger als sechs Monate durch Leiharbeitnehmer besetzt wird (Arbeitsplatzbezogenheit).

Der vom BGH entschiedene Fall

Dem vom BGH entschiedenen Fall, in dem es um die Errichtung eines paritätischen Aufsichtsrates nach dem Mitbestimmungsgesetz ging, lag die Konstellation zugrunde, dass das Unternehmen unter Berücksichtigung sämtlicher Leiharbeitnehmer für einen Zeitraum von über einem Jahr stets über 2000 Beschäftigte hatte, mithin den Schwellenwert nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG überschritt. Bei Herausrechnung der Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer keine sechs Monate betrug, hatte das Unternehmen hingegen stets unter 2000 Beschäftigte.

Vertretbarer Ausgangspunkt

Der BGH hat sich bei seiner Entscheidung am Zweck des Schwellenwertes des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG orientiert. Nach dieser Vorschrift knüpft die unternehmerische Mitbestimmung an die Größe des Unternehmens, gemessen an der abstrakten Anzahl der in der Regel Beschäftigten, an. Ausgehend von diesem Standpunkt kam es dem BGH bei der Begründung seines arbeitsplatzbezogenen Verständnisses von § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG wesentlich darauf an, dass Leiharbeitnehmer, mit denen ein Unternehmen dauerhaft seinen regelmäßigen Personalbedarf deckt, für die wirtschaftliche Größe und Bedeutung des Unternehmens ebenso prägend sind wie die beschäftigten Stammarbeitnehmer.

Für die Bestimmung der demnach zu berücksichtigenden Leiharbeitnehmer haben die Karlsruher Richter eine zweistufige Prüfung entwickelt:

Zu fragen soll sein, ob

1. das Unternehmen während eines Referenzzeitraumes von einem Jahr über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt und
2. der Beschäftigungsbedarf auf diesen Arbeitsplätzen regelmäßig besteht.

Der BGH nimmt § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG seinen Anwendungsbereich

Hiermit könnte es sein Bewenden haben. Der BGH sah sich allerdings dazu veranlasst, noch ausdrücklich zu betonen, dass § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG bei einem arbeitsplatzbezogenen Verständnis nicht voraussetzt, dass ein konkreter Arbeitsplatz über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit Leiharbeitnehmern besetzt ist. Es sei ohne Belang, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer eingesetzt würden.

Das kann schwerlich richtig sein. Denn wenn es nach dem BGH nicht darauf ankommt, dass ein konkreter Arbeitsplatz länger als sechs Monate mit Leiharbeitnehmern besetzt ist, führt dies faktisch dazu, dass alle abstrakt vorhandenen Arbeitsplätze, die tatsächlich oder potentiell mit Leiharbeitnehmern besetzt werden (könnten), zu zählen sind. Dann aber hätte § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG bei einem „arbeitsplatzbezogenen“ Verständnis keine eigenständige Bedeutung mehr. Denn weniger als sechs Monate vorhandene (Projekt- oder Saison-)Arbeitsplätze haben schon keine Relevanz für die Bestimmung der „in der Regel“ Beschäftigten eines Unternehmens, wären also richtigerweise ohnehin nicht bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte zu berücksichtigen.

Soweit der BGH ausdrücklich einen eigenständigen Regelungsgehalt in der sechsmonatigen Mindesteinsatzdauer erkannt haben will, bestünde dieser allenfalls, wenn man auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf einem konkreten Arbeitsplatz abstellt. Dieser Arbeitsplatz wäre dann zu zählen, wenn er regelmäßig zu besetzen ist und (voraussichtlich) über sechs Monate hinaus mit Leiharbeitnehmern besetzt wird – anderenfalls nicht. Stellt man hingegen nicht auf die Besetzung des konkreten Arbeitsplatzes ab, hätte § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG – wie beschrieben – keine eigenständige Bedeutung, was unweigerlich zu dem naheliegenden Schluss führte, dass diese Vorschrift – entgegen des BGH – eben doch personenbezogen zu verstehen ist.

Praxisfolgen

Ungeachtet der in sich unstimmigen Begründung des BGH hat die Entscheidung zur Folge, dass viele Unternehmen neu rechnen müssen. Künftig kommt es für die Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte maßgeblich auf den regelmäßigen Beschäftigungsbedarf des Unternehmens an, der sich in der Zahl der in der Regel zu beschäftigenden Arbeitnehmer ausdrückt – seien es Stammarbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer. Was sich zunächst einfach anhört, kann im Detail zu erheblichen Schwierigkeiten führen. Die Entwicklung der Rechtsprechung angesichts der vermehrt zu erwartenden Statusverfahren darf mit Spannung erwartet werden.